加拿大律师出具的法律意见书样本 用于中国诉讼辩护

注：这个是加拿大律师出具的法律意见书样本，受客户委托，我们已经对该法律意见书办理好了多伦多领事馆认证，用于在中国使用。

以下是法律意见书的中文翻译件，仅供参考。该法律意见书的中英文版本已经做好了领事馆三级认证，已经被中国法院采用。

免责声明：

XXXXX PROFESSIONAL CORPORATION仅就此案对XXX负责。除XXX的辩护外，不得将本法律备忘录用于任何其他事项。XXXxx Professional Corporation不会就与上述辩护有关的任何其他事项做任何声明。

关于中国XXX被指控淫秽罪的法律意见回复

事实

XXX先生受雇于加拿大一家专门做色情成人内容的直播平台公司（公司网站为：https://www.xxxxxtop/landing/1）。XXX先生已返回中国，目前在中国因传播淫秽内容牟利而被起诉。

认定

我们认为该公司没有被指控未经同意的情况下传播涉及儿童或兽交的性内容。因此，本备忘录将不讨论加拿大《刑法》第160条、162.1条和163.1条。

问题

1.    公司的业务活动是否会被视为“淫秽”，进而触犯加拿大《刑法》第163（1）条？

2.    在线直播是否使问题变得复杂？

3.    如上述分析有误，该公司的经营活动违反了加拿大《刑法》第163（1）条；是否会对XXX先生进行起诉？

讨论

1.    公司的业务活动是否会被视为“淫秽”，进而触犯《刑法》第163（1）条？

加拿大《刑法》第163（1）条对淫秽和成人色情制品作出规定。[1]无论以何种形式传播，也无论公司的商业活动中包含何种内容，都不违反《刑法》第163（1）条。

《刑法》第163(1)条规定，任何人制作、印刷、出版、分发、传播或管有任何淫亵书面物品、图片、型号、黑胶唱片或任何其他淫亵物品，以供出版、分发或传播，即属犯罪。[2]

公司受《刑法》管辖。《刑法》第2条规定，《刑法》中的“每个人、个人、所有人”包括“公共机构、法人团体、社会、公司、事务所、合伙企业、工会或市政当局”。[3]

如果公司的商业活动被判定为禁止行为，则一定被视为淫秽内容。加拿大和中国对淫秽犯罪的司法解释不同。在加拿大，《刑法》第163 (8)条将淫秽材料定义为“任何以不当剥削、或性以及犯罪、恐怖、残忍和暴力等任何一个或多个为主要特征的出版物。”[4]

如果将任何材料/活动列为淫秽，必须符合特定的标准。首先，必须有不当性剥削或与其他元素相结合的内容，即犯罪、恐怖、残忍或暴力。第二，该不当性剥削必须是有关问题的主要特征。如果成人内容没有达到第一条标准，则无需讨论该内容是否符合第二点。

1.1  什么是“性剥削”？

R诉Butler案是加拿大最高法院裁定的主要案件，该法院根据加拿大《刑法》第163条审议了成人淫秽的界限。[5]在Butler案中，SCC建议，如果想认定为不当性剥削，必须明确涉及性行为。[6]

我浏览了该公司的网站，网站内容可以大致分为两大部分：色情裸体和明确的性活动。

在R诉Smith案中，安大略省上诉法院裁定，就《刑法》而言，成年人裸体不能等同于明确的性行为。只有当涉及儿童裸体时，加拿大法院才会裁定这是一种明确的性行为。[7]想要界定明确的性行为，仅仅成年人裸体尚不足够。[8]只要未涉及未成年人的色情内容，我们就可以断定色情裸露部分不会被认为涉及淫秽。因此，这种经营活动未被认定违反《刑法》。

需要思考的问题是涉及明确性活动的商业活动的另一部分是否构成不当性剥削。因此，有必要考虑不当如何定义。

1.2 “不当”的含义是什么？

在Butler一案中，SCC认为，如果以有辱人格或不人道的方式进行性剥削，则属于不当活动，舆论认为这将对社会造成重大危害。[9]此外，SCC制定的社区容忍标准测试（测试）供下级法院评估对社会带来的危害。该测试是关于加拿大人不能接受其他加拿大人裸露的内容，而不是其自身所不能接触到的内容。[10]

在Butler一案中，SCC将色情分为三类，包括涉及暴力或儿童的色情制品、非暴力但有辱人格或非人道的色情制品和既非暴力也非有辱人格但非人道的色情制品。[11]SCC认为可以推定伤害属于第一类，并且不符合测试标准，而且该等色情作品几乎总是被视为淫秽作品。[12]在第二类中，色情作品可能归属于淫秽作品，也可能不归属于淫秽作品，因此需要提供有关伤害的证据。[13]值得注意的是，加拿大法院迄今尚未对“有辱人格和非人道”一词作出统一解释。[14]法院最常见的做法是，如果缺乏明显的暴力内容，则暂定这些活动或材料可归入第二类，然后进而伤害问题的讨论。[15]危害评估非法律问题。为了确定该损害是否无法通过测试，必须参考事实和证据进行回答；甚至需要科学和/或专家证据。关于第三类，SCC表示，除非涉及儿童，否则很少发生该种伤害。[16]我国社会普遍容忍这类材料/活动，不会认定其违反《刑法》。[17]

根据Bulter的分析，作为公司网站重要内容的明确性行为非暴力、非有辱人格，也非不人道，一般会为社会所容忍，而且除非涉及未成年人，否则不属于不当性剥削。如果公司的业务活动属于第二类，则需要证明其危害的存在。不过，即使存在危害，我想进一步阐述容忍测试的社群标准，一般不通过的情况很少。

在R诉Price一案中，被告被指控持有和传播一系列性录像带。在一段视频中，一名男子向一名女子嘴中小便，并用女子的头清洗厕所。然而，不列颠哥伦比亚省法院认为，一些视频中包含的捆绑、惩戒、支配和屈服、施虐虐杀（BDSM）活动并没有违反社群标准，因此接受BDSM专家的证据，即双方同意的BDSM是正常和可接受的成年人性行为的一部分，并不符合《刑法》第163条规定的淫秽行为。[18]从本案来看，网站上的普通成人内容不太可能违反社群标准，因此根据《刑法》第163条不属于淫秽内容。

从以上论述可以得出结论，《刑法》仅将涉及不当性剥削的成人色情制品定为刑事犯罪，因为不当性剥削只会加剧伤害。只要公司网站上的成人内容没有出现性与暴力相结合，也没有因表现出贬低人、泯灭人性的内容而触犯社会的容忍标准，此类内容就不构成违禁成人色情制品。

2.    在线直播平台是否使问题变得复杂？

有关成人色情直播的讨论很少。目前可以明确的是，在加拿大，展示18岁以下儿童裸体图像的网站几乎都被认定非法。[19]判例法表明，任何持有儿童色情图片、拍照或录像、或直播到互联网以向访客收取费用的人都将根据《刑法》的单独条款受到指控。[20]在加拿大应该如何判定直播成人内容是否违法呢？不过，SCC在Butler案中指出，如果材料本身非淫秽内容，那么就不会因为其展示对象、展示地点或展示方式而判定为淫秽内容。[21]由此可以推断，加拿大法院更关心的是材料内容是否属于淫秽内容，而非传播或分发方式。

3.    如上述分析有误，该公司的经营活动违反了加拿大《刑法》第163（1）条；是否会对XXX先生进行起诉？

如上所述，公司须遵守《刑法》。众所周知，公司虽然确实是法人，但只能通过自然人来行事。去年在安大略省，总部位于多伦多的YesUp eCommerce Solutions Inc.成为加拿大历史上第一家因儿童色情相关指控而被定罪的公司。[22]相应的，YesUp相关的四名主要负责人也遭到起诉。因此，如果我之前的分析错误，XXX先生所在的公司可能会因为其非法活动而被追究刑事责任（如果该等活动被判决违反了《刑法》第163(1)条）。因此，问题的关键是XXX先生作为营销人员，是否会与该公司共同被指控犯罪。

关于公司刑事责任的主要案例是Canadian Dredge & Dock Co. 诉The Queen, [1985] 1 S.C.R.。662.[23]SCC制定了公司身份认定原则，如果公司的指挥者在其职权范围内采取行动，实施了被禁止的行为，并具有必要的精神状态，并通过非法活动使公司受益，则该公司即为犯罪。[24]想成为一名“指挥者”，一个人必须在公司中拥有足够的权威，可以被认为是公司本身、公司的中心或重要机构。[25]更直截了当地说，此人必须有权力制定公司政策，而非仅执行公司政策。[26]需要根据具体情况进行分析哪些人对公司至关重要，可以看做公司的指挥人。但很明显，法院关注的是个人的义务，而非任何特定的职务。刑法第22.2条就提到了高管。[27]《刑法》中的高管是指在制定政策或管理组织活动的重要部分方面发挥重要作用的个人。[28]虽然法院规定不注重职称，但董事、首席执行官和首席财务官自动被视为高管。[29]

XXX先生在公司所担任职务尚需进一步核实。很明显，XXX先生担任的任何职务不足以被认定为高管。只要XXX先生能证明自己并没有制定公司政策，没有管理公司的重要活动，就不可能被认定为高管。我更倾向于认为，XXX先生只是一个听从上司命令的员工。XXX先生不大可能与公司共同被起诉。

结论

在加拿大，如果成人色情制品的内容被视为淫秽内容（包括性不当剥削），则会被《刑法》判定为刑事犯罪，其中涉及不当性剥削，因为只有不当剥削造成伤害，才不被社会所容忍。该公司的经营活动不符合《刑法》第163(1)条的起诉标准。即使我的分析错误，XXX先生很可能不会被认定为公司的指挥者，因此不可能在加拿大面临起诉。

[1]《刑法》, R.S.C.,1985年，第46条

[2]同上面所列的期刊

[3]同上面所列的期刊

[4]同上面所列的期刊

[5]同上面所列的期刊

[6]同上面所列的期刊

[7]R诉Smith案，2005 CanLII, [2001] 23805 (ON CA)。

[8]R诉Sharpe，2001 SCC 2 (CanLII), [2001] 1 SCR 45。

[9]R诉Butler， 1992 CanLII 124 (SCC), [1992] 1 SCR 452。

[10]James R. Robertson,“淫秽加拿大最高法院在R.诉Butler案中的裁决”（1992年3月），网址：<http://publications.gc.ca/Collection-R/LoPBdP/BP/bp289-e.htm>.

[11]Supra注9。

[12]同上面所列的期刊

[13]同上面所列的期刊

[14] Janine Benedet, The Paper Tigress：R诉Butler案20年后加拿大猥亵法，2015年93-1 加拿大律师评论1,2015年CanLIIDocs 199，网址：<https://canlii.ca/t/76p>.

[15]同上面所列的期刊

[16]Supra 注9。

[17]同上面所列的期刊

[18]Supra注14。

[19]R诉D.G.F.， 2010 ONCA 27 (CanLII)。

[20]同上面所列的期刊

[21]Supra注9。

[22]Kieran Leavitt，“互联网公司成为加拿大第一家因儿童色情指控被定罪的公司”（2020年12月22日），《多伦多星报》，网址：<www.thestar.com/politics/federal/2020/12/18/internet-company-becomes-first-in-canada-to-be-convicted-on-child-pornography-charges.html>。

[23]《公司刑事责任-讨论文件》，2002年3月，律政司，网站：<www.justice.gc.ca/eng/rp-pr/other-autre/jhr-jdp/dp-dt/bkgr-cont.html>。

[24]Canadian Dredge & Dock Co. 诉 The Queen, 1985 CanLII 32 (SCC), [1985] 1 SCR 662。

[25]Supra注24。

[26]The Rhone 诉 The Peter A.B.Widener[1993] 1 S.C.R.497.

[27]Supra注1。

[28]同上面所列的期刊

[29]同上面所列的期刊